La législation étant relativement imprécise sur la période d’essai, de nombreuses questions, comme celles de sa durée et de son renouvellement, restent en suspend. La loi qui doit entrer en vigueur le 1er juillet 2009 la fixera à quatre mois, renouvelable une fois pour les cadres. En attendant, c’est bien le contrat de travail qui en détermine les modalités, en fonction des limites posées par la loi ou de la convention collective applicable.
Le premier principe à retenir est simple, selon Maître David Dumarché, spécialisé en droit du travail : « il n’y a aucune obligation de période d’essai dans le contrat de travail ». Généralement définie par la convention collective, la période d’essai est souvent limitée à trois mois, renouvelable une fois pour les cadres, mais ces modalités sont négociables au moment de l’embauche. « Tout dépend des objectifs de l’entreprise et du salarié. » S’ils veulent sécuriser le poste le plus vite possible, ils ont intérêt à réduire la période d’essai. Ils préfèreront la renouveler si l’employeur veut être sûr des compétences du commercial et que, de son côté, le commercial souhaite étudier le marché en profondeur. Mêmes principes du côté des VRP, si ce n’est que le code du travail fixe à trois mois maximum la durée de la période d’essai, renouvellement inclus. Les agents commerciaux en revanche, qui bénéficient pourtant d’un statut particulier, ont exactement les mêmes conditions que leurs collègues profitant d’un salaire fixe.
Les avantages de l’employé
Comme le rappelle Me David Dumarché, « l’accord du salarié est indispensable, la décision finale lui revient ». S’il refuse le renouvellement, l’employeur a alors le choix entre confirmer le CDI et rompre le contrat. S’il s’engage dans une nouvelle période d’essai sans avoir obtenu l’accord du commercial puis décide de mettre fin au CDI durant ce laps de temps, alors « le salarié peut considérer que la rupture a eu lieu en dehors des règles et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse », ce qui risque d’entraîner des poursuites judiciaires. Un jugement lourd de conséquences : entre le paiement du préavis et les indemnités, l’employeur peut devoir payer six mois de salaire de plus pour six mois de présence.
Il ne faut pas oublier que « la période d’essai est un droit autant pour le salarié que pour l’employeur » : il est souvent admis qu’elle favorise davantage le recruteur en lui permettant de se débarrasser du salarié sans procédure compliquée, mais cela fonctionne dans les deux sens. Elle laisse également au commercial le temps d’évaluer la situation, le potentiel du marché, l’état de l’entreprise, et de décider s’il a intérêt ou non à conserver son poste.
Le CDD : un cas particulier
Comme l’explique David Dumarché, le CDD est souvent considéré, à tort, comme une période d’essai en lui-même, un contrat de quelques mois qui sera ensuite transformé en embauche permanente en cas d’expérience concluante. Mais il est plus difficile de se séparer d’un salarié en CDD que d’un commercial en période d’essai. En effet, le CDD ne peut être rompu qu’en cas de faute grave ou lourde ou avec l’accord du salarié. L’insuffisance professionnelle ne permet pas de se séparer d’un salarié en CDD, qui percevra ainsi sa rémunération jusqu’au terme du contrat. Les entreprises qui optent pour cette technique se compliquent donc la tâche.
Pour ces contrats temporaires, une période d’essai est également envisageable, mais elle ne peut pas durer plus de deux semaines dans le cas d’un contrat inférieur à six mois, et pas plus d’un mois pour les autres, non renouvelable. Autant dire qu’elle est « trop courte pour permettre de réellement se faire une idée des compétences du commercial ou de l’état du marché ».
Séverine Dégallaix
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